您正在浏览:主页 > 游戏新闻 > 陈在上：诱惑侦查的是非之争与规则细化
作者：雷霆之怒公益服 来源：http://www.edmi.com.cn 时间：2018-11-02 15:14
[8]金星：《诱惑侦查论》，法律出版社2009年版，第2页。 鉴于诱惑侦查运行的特殊性，诱惑侦查的主体必须是法定侦查权的享有主体。《新刑诉法》第151条规定“可以由有关人员隐匿其身份实施侦查”，表明实施隐匿身份侦查的主体既包括公安机关的侦查人员，也包括侦查机关指派的适宜进行隐匿身份实施侦查的其他人员。当然《新刑诉法》也规定了有关人员隐匿其身份实施侦查要“经公安机关负责人决定”，以促进此类特殊侦查措施的行为理性。然而，我国刑事诉讼法明确规定了享受侦查权的主体有公安机关、人民检察院、国家安全机关、监狱、军队保卫部门，除此之外，任何机关和个人均不享有侦查权。即便如此，笔者认为，行使诱惑侦查的主体只能是公安机关、检察机关、国家安全机关，监狱内的犯罪以及军队内部的犯罪行为不需要采用诱惑侦查措施。社会上广泛存在的公民设置圈套、扑捉犯罪证据、向侦查机关举报的行为，无论是出于“惩恶扬善”或者“领功请赏”，甚至是“排除异己”、“打击报复”之目的，均不能承认并转化类似的自发性诱导调查为合法的侦查取证行为，否则，便会导致一部分人甚至不择手段地去引诱他人违法犯罪以达到不可告人的目的（例如排除商业竞争对手或其他“异己”），显然这将与诱惑侦查打击特定犯罪进而维护社会良好法治秩序的初衷背道而驰，并为法律所不容。在特殊个案中，侦查机关亟需授权非侦查人员具体参与诱惑侦查行为时，需要经过严格的审查程序，可以规定由省级以上侦查机关负责人予以审批。《新刑诉法》第151条规定的“经公安机关负责人决定”，也就是授权县级以上各级公安机关负责人即享有批准权。也许立法的意愿是“这种侦查不同于技术侦查，不涉及公民有关权利，且这种化妆侦查，从侦查人员的安全角度考虑，知道的人越少越好”，[26]然而，只有促进对侦查人员以外的“其他人员”实施诱惑侦查的审批监管层次的提升，才会更加有利于案件侦破的理性得以顺利实现，并且对具体实施侦查的行为人的人身安全也是一种更负责任的态度，毕竟诱惑侦查所针对的案件高风险是公认的，刑事司法实践中受过专业训练的侦查人员尚且难以保证完成侦查任务，“其他人员”是否适宜担当此任更须经过审慎地甄别。 [26]郎胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用》，新华出版社2012年版，第282页。 [4]美国作为抗辩理由的诱惑侦查是“犯意诱发型”诱惑侦查，而非“机会提供型”诱惑侦查，即便是“犯意诱发型”诱惑侦查，也由于要求被告人首先提出存在此类诱惑侦查的证据，并达到优势证据予以证明的程度，因而难以实现有效剔除据此获得的控方证据。参见 Criminal Model Jury Instructions for Use in the District Court, Volume II, Instruction9.140：Entrapment, Massachusetts Continuing Legal Education, Inc（MJIIMA-CLE9.140），2011； Park, Note 1， supra, p.178，转引自[美]约书亚?德雷斯勒、艾伦? C.迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精要》，吴宏耀、魏晓娜译，北京大学出版社2009年版，第587页。 【内容提要】尽管对诱惑侦查的争论从未间歇，但深植其中的实践理性与人权保障的终极目的使之生命力愈发顽强。我国2012年《刑事诉讼法》第151条增设“有关人员隐匿其身份实施侦查”与“控制下交付”等关涉诱惑侦查的具体内容将进一步提升侦查的法治化水准。然而，如此重要且倍受争议的内容却用了及其简略的法律条文，不仅难以消解人们对该制度存在的一贯争议，而且极易导致其实践“失灵”抑或“变异”。鉴于此，有必要从程序操作规范的角度对诱惑侦查的司法适用规则予以补充与细化，力促实现侦查主体法定化、案件范围类型化以及判断标准可控化等，并适时创设“后司法审查制度”，以促生该制度理性的最大化实现。 “理性”一词似乎在各行各业中均备受青睐，因此，其在各个领域中被广泛使用就不足为奇了，人们用它指代所具有的某种“能力”，也用它指代实践活动以及创造活动中所体现的“精神”，甚至用它指代“人们在处理政治、经济、法律、道德等日常事务和社会实践中表现出来的合理的态度”。[12]实践理性是指侦查机关及其工作人员在采取侦查方式时所具有的侦查理性，此处即是指采用诱惑侦查之时，侦查机关及其工作人员要综合考量案件性质、适用时的境遇、适用动因与目的等是否在合法的基础上更具有合理性。[13]博登海默认为，理性论证与判断依赖积累的力量，而这些积累的力量是从不同但通常相互联系的人类经验的领域获取。[14]而诱惑侦查措施的产生及其运行正是反映了刑事追诉的经验理性，亦符合刑事追诉的认识理性。 侦查活动需要在既定时间内完成收集犯罪证据，查获犯罪嫌疑人的诉讼任务能否得以实现便充满了太多的不确定性因素，毕竟刑事诉讼中的侦查活动显然迥异于科学认识活动。首先，在目的上，刑事追诉的侦查目的在于收集证据证明案件事实，促成国家刑罚权的实现，实现控制犯罪的目的；而科学认识的目的有“达到真理说、接近真理说、达到概率真理性说、解释和改造世界说等不一而足”。侦查活动的目的相对简单、明了且就事论事，而科学活动的目的却显得相对宽宏而且具有对于人类整体活动进步的普适性指导意义。[20]其次，在对象上，侦查认识的对象是特殊的“事”——犯罪构成诸要件；而科学认识的对象是普遍的“理”——客观规律。[21]虽然不能排除针对不同案件之侦查特定情况，把一定的客观规律作为侦查的对象，例如对于一系列有规律地出现在特定时间、地点的抢劫案件的侦查策略的制定往往依据于该案的“客观规律”，但是，针对个案的归纳之“理”毕竟是为侦破个案之“事”而服务的。而“科学的唯一的目的是发现自然规律或存在于事实中间的恒常联系”。[22]正是在这一点上，刑事个案往往表现为被特定时空所局限，而不具有普适性，尽管类似案件的作案手法与侦破方法极其类似，也很难把完全相同的侦查手段适用于同类刑事案件之上，而科学的发现往往是事实间的规律或者恒常联系被发现，可以用来具体阐述或者明示相关的实践活动。再次，在结果意义上，侦查认识主要涉及到刑事诉讼参与人的利益，尤其是犯罪嫌疑人的自由、乃至生命等利害攸关；而科学认识活动的结果往往惠及人类生活的诸多方面。因此，侦查活动往往伴随着侦查机关及其工作人员与犯罪嫌疑人的斗智斗勇，甚至流血牺牲的过程，而科学发现的过程往往表现为不同的多数主体，甚至是不同时空下的诸多主体齐心协力地形成合力努力拼搏才予以实现的过程。最后，在认识的求真属性上，侦查活动要求在一定时效内完成，迥异于科学认识活动的一丝不苟而且可以反复验证。因为，随着时间的流失，不仅取证越发困难，而且被犯罪行为破坏的社会法治秩序也得以逐渐恢复，追诉久远的犯罪行为不仅取证相当困难，增加司法成本，而且对维护社会法治程序已无现实需要。正是源于此，针对特定类型化的刑事案件，如隐蔽性强、组织化程度高或者无明显被害人的犯罪案件，侦查主体采取诱惑侦查措施，也是考虑到刑事追诉的认识理性所体现的认识活动的有限性理论，迥异于科学认识活动的无限性理论之特质，进而理性抉择侦查措施的必然结果。况且，对上述诱惑侦查的案件范围，倘若采取常规的侦查方式无异于打草惊蛇之举，在无法锁定嫌疑人犯罪证据的情况下，反复追诉、释放也有悖于无罪推定原则与禁止双重归罪规则等诸多国际性条约所蕴含的法治化要求。 本文系国家社科基金项目“检察侦查权监督制约机制研究”（项目编号12雷霆之怒网页游戏私服041）和2013年度最高人民检察院检察理论课题“酌定量刑情节在死刑认定中的适用”（项目编号 GJ2013D20）的阶段性研究成果。 [13]陈刚教授认为，实践理性是指人以精神合理性的态度处理自己与周围世界的关系，目的与动机在于结果对人有利。参见陈刚：《西方精神史》（上卷），江苏人民出版社2000年版，第56页。 [10]万毅：《侦查谋略之运用及其底限》，载《政法论坛》2011年第4期，第138页。 （一）实践理性：侦查理性的必然要求 [2]龙宗智：《证据法的概念、制度与方法》，法律出版社2008年版，第73页。 [16]前引[4]约书亚?德雷斯勒、艾伦? C.迈克尔斯书，第587页。 诱惑侦查作为一种破案的手段可谓历史悠久，具体实施的相关人员常被民众冠以“智勇双全”的美誉，但与此同时，对诱惑侦查的争议亦从未间歇，并同样被民众不客气地扣上“警察圈套”的帽子。如此一项令人“爱之深、恨之切”的侦查措施如何成为理性的制度，一直是各国立法者与实践者梦寐以求的侦查法治化目标。 （一）侦查主体法定性 （二）支持的观点：打击特定犯罪行为需要特殊手段 【关键词】诱惑侦查，私权保障，后司法审查制度 [22]刘大椿：《科学哲学通论》，中国人民大学出版社1998年版，第12页。 [28]汤维建：《民事诉讼法的全面修改与检察监督》，载《中国法学》2011年第3期，第71—72页。 [24]《马克思恩格斯全集》（第4卷），人民出版社1995年版，第170页。 [14][美]博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第260页。 [3][日]西原春夫：《日本刑事法的重要问题》（第二卷），金光旭等译，法律出版社2000年版，第148页。 [27]孙长永：《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》，中国法制出版社2005年版，序言部分。 反对者认为，诱惑侦查要求具体实施侦查的人员隐蔽身份，甚至为了获取与案件相关的诉讼证据而故意利用对方的欲望，这种具有欺骗性而且利用对方人性弱点的侦查措施，有人称为“肮脏手段”，认为它损害国家威信，违背执法、司法机关的道德责任，违反宪法和刑事诉讼法原则。[2]也有人认为国家应该防止犯罪行为的发生，但侦查机关及其工作人员作为国家的代理人参与犯罪活动无疑在一定程度上促成他人实施犯罪，诱惑侦查产生了国家角色的失序。据此，日本学者西原春夫指出，此类侦查方法可能使人们对侦查方法的公正性失去信赖，也可能侵害国民的隐私权和人格权。[3]在以“正当程序”为标杆的美国刑事诉讼法中，诱惑侦查（Entrapment）是一种实体法抗辩，[4]即其与精神病抗辩、受胁迫抗辩、正当防卫抗辩等抗辩事由一样，如果被告人提出诱惑侦查之抗辩，，且该抗辩具有充足的证据加以印证，被追诉人将会被无罪释放。简言之，一旦法院认定警察的行为属于诱惑侦查，其法律后果不仅仅是要排除证据，更重要的是，它将彻底阻止控方对被告人继续追诉。[5]诱惑侦查之抗辩事由聚焦于警察不应该既制造又控告一个犯罪行为的观点，对陪审团有很强的说服力。[6]即便是犯罪行为与法律规定一致，陪审团倘若对诱惑侦查的度不能接受，亦可以凭自己对司法正义的理解而做出无罪开释的判决，即所谓的“陪审团费法（jury nullification）”。而且这种针对诱惑侦查的防御不是美国特有，英国、加拿大以及欧洲人权法院等司法体制都对此予以认可。究其原因，诱惑侦查蕴含着广泛而又棘手且难以消弭的恒久性复杂问题，即刑事司法的目的、惩罚犯罪的重要性以及确保政府不使用过分的与不公正的方式去追诉犯罪行为。[7] 《新刑诉法》第151条规定，在实施隐匿身份侦查的过程中，“不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法”来防范此类侦查措施的风险。“不得诱惑他人犯罪”主要是指不得进行“犯意诱发型”诱惑侦查，即不得诱使他人产生犯罪的意图。“不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法”是考虑到侦查人员实施诱惑侦查，将不可避免地打入犯罪分子内部，有时候为了取得对方的信任，获取相关犯罪证据，不得不与犯罪分子一起实施一些违法犯罪活动。但参与违法犯罪活动有个界限，就是不得危害公共安全，不得造成他人重大的人身危险。然而，对此类判断标准看似清晰，却很难具体操作。试想一下，为了有效获取有罪证据，具体实施诱惑侦查的工作人员参与到违法犯罪活动之中具有实践理性的同时，为了不过度危险地暴露自己，很难有效控制犯罪结果的指向性，毕竟实施诱惑侦查的人员只是参与而不是主导犯罪活动，有时候拒绝行为很可能导致诱惑侦查措施的失败甚至危及到其人身安全。笔者认为，应结合主客观两方面的标准来判断诱惑侦查的取证方式是否合法，予以抉择诱惑侦查获得的证据是否可采：一方面，主观标准主要证明被告人是否具有实施被指控犯罪行为的倾向，证据可以围绕案件发生的时间、地点等情形，以及被告人是否有相关犯罪记录以及品格证据等；另一方面，客观标准主要审视侦查人员的取证行为是否逾越了正当行使法定侦查权力的底限。在美国联邦司法系统以及适用诱惑侦查主观标准的州司法系统中，如果警察侦查行为的“受害人”原本具有实施被指控犯罪的倾向，那么，无论执法官员的引诱或威胁行为（inducement and threat）多么极端，都不可能构成诱惑侦查。但是，如果侦查行为确实令人震惊，那么，其也仅仅是“有可能”构成违宪而需要有条件地启动阻止对原本具有犯罪倾向的人进行刑事追诉的程序。在刑事司法实践中，一般根据主客观标准将诱惑侦查分为“犯意诱发型”与“机会提供型”两种，后者较之前者而言，被告人更加具有犯罪故意的主观倾向，侦查主体客观上更加遵循公权力介入私权利的黄金法则——比例性原则的要求。主客观标准思维下诞生并指导刑事诉讼实践的规则对诱惑侦查的认定与评判提供了可控性的程序性支撑，既有利于实现打击特定犯罪之目的，也有利于规范侦查主体的取证行为。因此，正是这种主客观方面双向被认可的诱惑侦查行为最大限度的平衡了惩罚犯罪与保障人权的冲突，理所当然地被体现到越来越多国际公约与诸多国家的刑事立法、司法之中。 1.诱惑侦查反映刑事追诉经验理性 支持者认为，刑事追诉中最为强烈的对抗无疑存在于侦查之中，其程度不亚于国家与被告人之间开展的“战争”，特别是在毒品犯罪、涉枪等案件中，侦查人员与犯罪嫌疑人在实践中常“短兵相接”甚至“直接交火”，难免造成鱼死网破之下的“你死我活”之势，这显然迥异于审查起诉中的“和风细雨”，即便是法庭审判中的“唇枪舌战”也无法与侦查活动中冲突对抗的强度与力度相提并论。组织化、智能化以及隐蔽化已然成为某些犯罪行为的显著特征，被动型的侦查手段显然无法适应有效打击犯罪、维护社会秩序的现实要求。特别是针对无明显被害人的犯罪、组织化程度高的犯罪以及在案发时间与地点有较强规律性的犯罪等情况，世界各国侦查机关纷纷调整思路，相继采用跟踪监视、电子监控、监听通讯、诱惑侦查等一系列主动型的侦查手段。[8]美国学者从打击犯罪所需要的现实角度出发，认为并不是一切犯罪行为都会公布于众或者选择报警，尤其是那些无明显被害人的犯罪。而为了有效地执行法律，维护社会秩序，就需要警察秘密参与其中才能有效实现对诸如此类的犯罪活动进行侦查以锁定有效的控诉证据。因此，一名警察可能“合法”地购买可卡因以收集充分的证据去用于指控和起诉贩卖毒品的人。[9]侦查程序与审判程序显然存在较大差异，相同的诉讼手段和行为由于分属于两个不同的诉讼阶段而获得不同的价值评价和实效。例如，在证据集散地的审判程序中，由于侦查阶段短兵相接的硝烟已经散去，相对纯粹的庭审程序虽充斥着控辩双方的激烈对抗，但都在正当程序依法可控的范畴之内，威胁、引诱、欺骗等一些比较极端的调查手段和诉讼谋略在此难以被容忍或至少得以收敛，而侦查环节却可能因为侦查程序独有的残酷本身而使之具有更高的容忍度进而被合法化。[10]面对狡诈、危险且常常是凶残的犯罪嫌疑人，侦查人员的取证方式应当多元化且在最大限度上得到宽容和支持。因此，侦查实践经验表明，特别是针对实施诱惑侦查的侦查人员而言，必然需要大为降低对其道德行为的评价，甚至对他们的“违法”行为也要理解和支持，更不能天真地期望实施诱惑侦查的侦查人员“像遵守道德和法律的公民在处理日常事务时所期待的那样”[11]模范地进行取证行为。刑事诉讼实践也一再表明，针对特定类型的犯罪案件，唯实施诱惑侦查的人员才能出色地完成打击犯罪的任务。 刑事追诉的过程本来存在一个历史性悖论，打击的都是过往或正在发生的犯罪行为，待到定罪量刑之时，裁判者只能凭借证据链去排除合理怀疑或达致内心确信。对此等悖论的释义体现为追溯证明的一系列活动，既要关切事实判断，又要关注价值判断，且刑事诉讼法所蕴含的人权保障的品质正是源于价值判断之上才得以不断升华。一方面，刑事侦查工作的顺利推进往往伴随着纷繁复杂的偶然性因素；而另一方面，又要求刑事诉讼活动不可能无止境的开展下去，必然要求其在一定的期间内终结程序追诉与实体惩罚，使其具有程序正当性与实质必要性。 [15]参见前引[4]Criminal Model Jury Instructions for Use in the District Court . [19]孙长永：《侦查程序与人权——比较法考察》，中国方正出版社2000年版，第38页。 [17]具体内容请详见《卧底警察染毒后贩毒入狱因公涉毒能否获补偿成疑》，载《检察日报》2012年8月29日。
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